Radar Concorrencial - Janeiro/2021



Tribunal do Cade aprova compra de portfólio da Takeda pela Hypera, condicionada à celebração de ACC


O Tribunal do Cade aprovou, em sua primeira sessão de julgamento de 2021, a operação por meio da qual a farmacêutica brasileira Hypera adquiriu as linhas dos produtos Eparema, Xantinon, Nenê-Dent, Albocresil, Venalot, Nebacetin, Neosaldina, Ad-Til, Alektos, Nesina e Dramin, pertencentes à Takeda.


No decorrer da análise, a Superintendência-Geral do Cade (SG) verificou que a operação acarretaria sobreposições na maioria dos mercados envolvidos. No entanto, constatou-se pouco provável a probabilidade de exercício de poder de mercado, uma vez que a entrada e rivalidade, aliadas ao desinvestimento proposto pelas partes, no modelo fix-it-first – que ocorre quando as requerentes oferecem medidas reparadoras estruturais antes ou durante a fase de análise do Ato de Concentração, mostraram-se suficientes para endereçar as preocupações concorrenciais, que diziam respeito à participação conjunta que chegaria a 70%-80% nos mercados de Hepatoprotetores e Lipotrópicos.


Assim, apesar de o Acordo em Controle de Concentrações (ACC) ter sido homologado somente na sessão de julgamento, as partes já haviam proposto o desinvestimento do produto Xantinon no momento da notificação da operação ao Cade, em conjunto com todos os ativos intangíveis a ele relacionados, como propriedade intelectual, registros sanitários e know how necessário para o processo de fabricação. O produto foi alienado à farmacêutica União Química, eliminando as preocupações concorrenciais existentes.


O Tribunal, por unanimidade, decidiu pela aprovação da operação mediante celebração de ACC.





Tribunal do Cade nega a avocação de investigação envolvendo fraudes tributárias no mercado de distribuição de combustíveis


O Tribunal do Cade analisou despacho de avocação apresentado pelo Conselheiro Luis Braido nos autos de Inquérito Administrativo (IA) instaurado em 2018 por meio de representação da Associação Brasileira de Combate às Fraudes de Combustíveis (ABCFC), em desfavor da Rodopetro Distribuidora de Petróleo Ltda. (Rodopetro). De acordo com a representação, a Rodopetro teria, deliberada e recorrentemente, deixado de recolher tributos, com vistas a reduzir preços na distribuição de etanol hidratado no Estado do Rio de Janeiro, preços tais que seriam impossíveis de serem reproduzidos por concorrentes em regularidade com o Fisco.


Ao longo da instrução processual, a Raízen Combustíveis S.A. (Raízen) apresentou pedido de adesão à representação da ABCFC e as empresas Minuano Petróleo Ltda., 76 Oil Distribuidora de Combustíveis S.A. e Refinaria de Petróleo de Manguinhos S.A. foram incluídas no polo passivo da investigação.


O IA havia sido arquivado pela SG em agosto de 2020, sob a justificativa de insuficiência de indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Processo Administrativo. Em recurso contra a decisão de arquivamento, a Raízen defendeu que a SG examinou a conduta denunciada como uma conduta clássica de preço predatório, enquanto deveria ter verificado se os custos das empresas representadas não ficam consideravelmente mais baixos do que os de outros agentes do mercado em razão da inadimplência tributária recorrente. Apesar disso, a SG manteve sua decisão e negou provimento ao recurso apresentado.


No despacho de avocação do IA, o Conselheiro Luis Braido concordou com as conclusões da SG acerca das condutas de atuação coordenada, sham litigation e criação de barreiras à entrada, mas divergiu ao entender não ser possível descartar a possibilidade de que os preços praticados pelas representadas estariam abaixo dos seus custos, caso fossem considerados os custos atinentes ao devido pagamento dos tributos aplicáveis.


O Conselheiro entendeu que o ponto central de análise no caso concreto reside em verificar se o não pagamento deliberado e reiterado de tributos possui o condão de gerar efeitos anticompetitivos no mercado investigado, destacando que as condutas denunciadas podem caracterizar ilícitos concorrenciais.


Ressaltou ainda que, mesmo que o não pagamento de tributos constitua infração tributária e regulatória, as competências das autoridades não se confundem, uma vez que caberá ao Cade somente a análise de eventuais efeitos anticompetitivos resultantes da conduta investigada.


O Conselheiro também divergiu da definição de mercado relevante adotada pela SG (“mercado de distribuição de gasolina C e etanol hidratado no Estado do Rio de Janeiro”), citando entendimento da ANP de que cada combustível deve constituir mercado relevante distinto na dimensão produto, enquanto na dimensão geográfica o mercado deve ser regional ou estadual. Destacou que a tributação do etanol difere da tributação da gasolina, além do fato de que, quando considerado apenas o etanol hidratado na dimensão produto, a participação de determinadas empresas é maior. Sendo assim, concluiu pela necessidade de aprofundamento no tocante às definições de mercado relevante, levando-se em conta as particularidades do caso concreto.


Por fim, entendeu pela necessidade de realização de instrução complementar, requerendo diversas providências relacionadas a informações tributárias do mercado. O Conselheiro Luiz Hoffmann aderiu integralmente às razões do Conselheiro Luis Braido, assim como a Conselheira Paula Azevedo, que entendeu que o pedido de avocação foi devidamente fundamentado, restando demonstrado o fundado receio específico e a necessidade de instrução adicional relacionada ao escopo da investigação.


A Conselheira também destacou que a inadimplência fiscal reiterada se configura, no caso em análise, como uma estratégia competitiva que tem o condão de gerar efeitos anticompetitivos severos e evidentes, salientando que o fato de os efeitos surgirem a partir de uma conduta tributária não os torna alheios à competência do Cade.


Já o Conselheiro Mauricio Maia votou pela não homologação do despacho por entender pela inexistência de dúvidas relevantes que pudessem indicar indícios de práticas anticompetitivas. Destacou que o tema é de extrema relevância e deve ser analisado de forma detida pelo Cade em oportunidades futuras, mas que, no caso concreto, os possíveis danos à sociedade decorrentes da conduta reiterada de não recolhimento de impostos devem ser tratados na esfera adequada, fora da competência do Cade.


O Conselheiro Sergio Ravagnani acompanhou o entendimento pela não homologação do despacho, divergindo apenas com relação ao argumento de que ao Cade não compete analisar fatos tributários. Afirmou diversos dados públicos e publicações jornalísticas permitem constatar que, embora entenda que o planejamento tributário abusivo seja um ato que sob qualquer forma caracteriza infração à ordem econômica e limita a livre iniciativa e a justa concorrência, no caso concreto não se constatou nexo de causalidade entre o comportamento tributário adotado pelas empresas investigadas e eventuais impactos no mercado em questão, e aproveitou a oportunidade para instigar a SG a iniciar uma investigação de ofício utilizando o ferramental teórico e prático constante no despacho do Conselheiro Luis Braido.


Ao votar pela não homologação do despacho, a Conselheira Lenisa Prado ressaltou que o enfoque da investigação é verificar se a inadimplência é tão significativa a ponto de reduzir artificialmente os custos suportados pelas representadas. No entanto, considerou o polo passivo diminuto em relação aos agentes que atuam como distribuidoras de combustíveis, afirmando que essa seletividade acarreta uma ingerência indevida do Cade, de modo que as demais concorrentes não incluídas no polo passivo continuarão seus negócios sem a publicidade negativa de ser alvo de uma investigação do Conselho.


Concluiu entendendo que a investigação deveria recair sobre todos os agentes da cadeia de distribuição (desde refinarias até postos de gasolina) em razão da substituição tributária que acontece no mercado e destacou que, caso o IA fosse conduzido nos moldes em que se encontra, a autoridade antitruste incorreria no equívoco de concluir ab initio pela ilicitude de qualquer tipo de planejamento tributário, que não configura ilícito per se, e sim caracteriza fator de competição e eficiência.


Por fim, o Presidente Alexandre Barreto votou pela não homologação, o que fez com que, em conjunto com os votos dos Conselheiros Maurício Maia, Sérgio Ravagnani e Lenisa Prado, o despacho de avocação não fosse homologado. Vencidos os Conselheiros Luis Braido, Luiz Hoffmann e Paula Azevedo.



Tribunal do Cade decide pela não avocação de investigação no setor de medicamentos


A Conselheira Lenisa Prado apresentou despacho de avocação nos autos do Inquérito Administrativo instaurado em 2011, por meio de representação feita pela Associação Brasileira das Indústrias de Medicamentos Genéricos – Pró Genéricos em face de Astrazeneca do Brasil. O IA investigava supostas práticas de sham litigation e estratégias abusivas (evergreening) no âmbito do direito patentário nos mercados de medicamentos à base de esomeprazol, quetiapina e rosuvastatina cálcica.


Em dezembro de 2020, a SG decidiu pelo arquivamento da investigação, sob a justificativa de insuficiência de indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Processo Administrativo.


Todavia, a Conselheira Lenisa Prado considerou que parte das condutas denunciadas não foi analisada pela SG e apresentou despacho de avocação. Entre as condutas não analisadas, estariam: ring fencing, sham litigation e extensão indevida da proteção patentária, criação de barreiras à entrada de genéricos, data package, medidas judiciais demandando a suspensão comercialização e campanha difamatória anticompetitiva.


Nesse mesmo sentido, a Conselheira Paula Farani votou pela homologação do despacho e destacou que a avocação deve ser acompanhada de receio devidamente justificado, permitindo que o Tribunal possa se debruçar sobre casos e assuntos aos quais não teria acesso no rito habitual. Ademais, argumentou que não são justificáveis as avocações que tenham caráter protelatório ou que vão além do escopo da investigação.


Já o Presidente do CADE, Alexandre Barreto, votou pela não homologação do despacho e destacou que somente se deve diligenciar em processos no Tribunal quando for possível e provável se obter elementos que ao menos potencialmente provoquem entendimento diverso da SG, sendo acompanhado pelos Conselheiros Maurício Maia, Sérgio Ravagnani, Luiz Hoffmann, Luis Braido Entretanto.


Assim, o Tribunal do Cade, por maioria, considerou suficiente a investigação conduzida pela SG, decidindo pela não homologação do despacho de avocação.





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