Newsletter de Direito Público - Maio/2021



No último mês, os principais órgãos judiciais e tribunais de contas proferiram entendimentos relevantes em matéria de Direito Público.


No campo da execução orçamentária dos entes públicos, o STF fixou tese no sentido da impossibilidade de constrição indiscriminada de verbas públicas por meio de decisões judiciais.


O Supremo proferiu, ainda, relevante decisão em Mandado de Segurança relacionada à instauração de Comissões Parlamentares de Inquérito, que, conforme o entendimento do tribunal depende unicamente do preenchimento dos requisitos previstos na Constituição Federal.


O STJ, por sua vez, fixou entendimento de que o dano moral coletivo é aferível in re ipsa, e enseja pagamento de indenização por danos morais coletivos.


Temas de grande relevância também foram objeto de decisões do TCU, que, entre outros, posicionou-se sobre (i) necessidade de comprovação dos serviços prestados por empresa contratada pelo Poder Público; (ii) limites da capacidade negocial do Poder Executivo na formalização de contratos para aquisição de vacinas em razão da COVID-19; (iii) estipulação de multa por inadimplemento em patamar superior a 10%; e (iv) impossibilidade de sobrestamento do feito até a decisão definitiva do STF, uma vez que o disposto no Código Civil não alcança os processos em trâmite perante o Tribunal de Contas.


Maiores detalhes sobre os casos podem ser encontrados a seguir.



- STF


MS 37760 MC-REF/DF

Tema: Requisitos para a instauração de CPI e direito das minorias parlamentares.

Objeto: Juízo de conveniência e oportunidade política do presidente ou do plenário da casa legislativa para a instalação de Comissão Parlamentar de Inquérito (CPI).

Resultado: O STF ratificou a decisão liminar concedida pelo Ministro Relator que determinou ao Presidente do Senado Federal a adoção de providências necessárias à criação e instalação de comissão parlamentar de inquérito para apurar as ações e omissões do Governo Federal no enfrentamento da pandemia da Covid-19 no Brasil e, em especial, no agravamento da crise sanitária no Amazonas com a ausência de oxigênio para os pacientes internados.

Como consta da decisão, a instauração de CPI depende unicamente do preenchimento dos requisitos previstos no art. 58, § 3º, da Constituição Federal, ou seja, de (a) o requerimento de um terço dos membros das casas legislativas; (b) a indicação de fato determinado a ser apurado; e (c) a definição de prazo certo para sua duração.

Além disso, a criação de CPI configura prerrogativa político-jurídica das minorias parlamentares, a quem a Constituição assegura os instrumentos necessários ao exercício do direito de oposição e à fiscalização dos poderes constituídos, como decorrência da cláusula do Estado Democrático de Direito, não se submetendo ao juízo de conveniência ou de oportunidade políticas, seja do presidente ou do plenário da própria casa legislativa.

Relator: Ministro Roberto Barroso

Data: 14/04/2021.


ADPF 664/ES

Tema: Constrição de verbas públicas por decisões judiciais.

Objeto: Capacidade institucional do Poder Judiciário de intervir na execução orçamentária dos entes públicos para efetivar o cumprimento de ordens judiciais.

Resultado: O STF declarou, por maioria, a inconstitucionalidade das decisões judiciais que determinaram a constrição de verbas públicas oriundas do Fundo Estadual de Saúde (FES) – que devem ter aplicação compulsória na área de saúde — para atendimento de outras finalidades específicas.

A tese fixada é de que não se admite a constrição indiscriminada de verbas públicas por meio de decisões judiciais, sob pena de afronta (i) ao preceito constitucional que veda a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa (art. 167, VI, da CF), bem como (ii) à separação funcional de Poderes (art. 2º c/c art. 60, § 4º, III da CF) (iii) ao princípio da eficiência da Administração Pública (art. 37, caput, da CF) e (iv) ao princípio da continuidade dos serviços públicos (art. 175 da CF).

Com efeito, a possibilidade de constrição judicial de receita pública deve ser absolutamente excepcional, restrita às hipóteses que envolvem o pagamento de dívidas do Poder Público mediante o sistema de precatórios, conforme o art. 100, § 6º, da CF (7), ao tratar da possibilidade de sequestro de verbas em caso de preterição da ordem de pagamento, sendo inconstitucional a ampliação dessas hipóteses de sequestro.

Portanto, não pode o Poder Judiciário, por mera comodidade da execução, determinar medida que acarrete gravame para as atividades administrativas e financeiras do Estado. Segundo os ministros, o Poder Judiciário não tem capacidade institucional para avaliar os impactos desses bloqueios e sequestros de verbas sobre a atividade administrativa e a programação financeira do ente.

Relator: Ministro Alexandre de Moraes

Data: 16/04/2021


- STJ


REsp 1.539.056/MG

Tema: Aferição de dano moral coletivo e condenação ao pagamento de indenização.

Objeto: Configuração de lesão ao direito da coletividade em decorrência da alienação de terrenos a consumidores de baixa renda em loteamento irregular, precedida de publicidade enganosa sobre a existência de autorização do órgão público e de registro no cartório de imóveis.

Resultado: O STJ reconheceu a ofensa ao mínimo existencial da coletividade prejudicada pelo loteamento irregular, por consequência do dano ao meio ambiente e da ordem urbanística - assim como a prática de publicidade enganosa em detrimento dos consumidores de baixa renda, condenando o réu, bem como a imobiliária por meio da qual foram divulgadas as vendas de imóveis, ao pagamento de indenização por danos morais coletivos.

A Quarta Turma entendeu que o dano moral coletivo é aferível in re ipsa, ou seja, a mera constatação de uma conduta ilícita que, de maneira injusta e intolerável, viole valor ético-jurídico fundamental da sociedade já autoriza a condenação, sendo desnecessária a demonstração de prejuízos concretos ou de efetivo abalo moral das vítimas. Isso, porque o dano moral coletivo decorre do dever de reparação, que tem por escopo prevenir novas condutas antissociais (função dissuasória), punir o comportamento ilícito (função sancionatório-pedagógica) e reverter, em favor da comunidade, o eventual proveito patrimonial obtido pelo ofensor (função compensatória indireta).

Relator: Min. Luís Felipe Salomão

Data: 06/04/2021


- TCU


Acórdão 534/2021 Plenário

Tema: Limites da capacidade negocial do Poder Executivo na formalização de contratos para aquisição de vacinas em razão da COVID-19.

Objeto: Consulta formulada pelo Ministro da Saúde sobre a interpretação do artigo2º da Lei Federal 14.121 de 2021, que autoriza o Executivo Federal a aderir ao Instrumento de Acesso Global de Vacinas Covid-19 (Covax Facility) e estabelece diretrizes para a imunização da população, e do artigo 12 da Lei Federal 14.124 de 2021, que autoriza a inclusão de cláusulas especiais nos contratos, desde que representem condições indispensáveis para a aquisição ou fornecimento de vacinas contra a Covid-19, tais como o pagamento antecipado, inclusive com a possibilidade de perda do valor antecipado, a não imposição de multas à contratada e outras condições indispensáveis, desde que fundamentadas.

Resultado: O Tribunal entendeu que a maior autonomia contratual conferida à União, em decorrência dos dispositivos legais introduzidos no ordenamento pelas Leis Federais 14.121 de 14.124 de 2021, não pode levar à estipulação de obrigações que contrariem outras normas cogentes do nosso ordenamento jurídico que não foram afastadas pelas leis mencionadas, como a Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei 4.320/1964, que estabelece as normas gerais de direito financeiro e orçamento, bem como a exigência de licitude do objeto, que é requisito de validade de todo negócio jurídico (art. 104, inciso II, do Código Civil).

As cláusulas contratuais especiais devem estar de acordo com a ordem pública, de modo que eventual tratativa a respeito de sua incompatibilidade deve estar amparada por parecer jurídico. Além disso, no caso de contradição entre as regras estabelecidas nas Leis Federais 14.121/2021 de 14.124/2021 e as normas gerais de contratos, aplicam-se aquelas, por expressa opção do legislador.

A ampliação da autonomia contratual deve ser ponderada com os riscos ainda desconhecidos e o grande desequilíbrio entre a situação de oferta e demanda. A União pode aceitar a inclusão de condições especiais desde que essa seja a prática dos negócios firmados pelos demais países e seja requisito intransponível para a aquisição do produto, ressalvados os casos de dolo ou culpa grave do fornecedor e situações de ofensa à ordem pública.

Estão abrangidos pelo permissivo legal o aceite de eventual cláusula limitadora de responsabilidade contratual das empresas fornecedoras, a pactuação de limites ou a exoneração da empresa fornecedora quanto ao dever de indenizar os cidadãos em razão de danos causados pelas vacinas, de modo que a obrigação pelo pagamento seja assumida, total ou parcialmente, pelo Poder Público.

Relator: Relator Ministro Benjamin Zymler

Data: 17/03/2021

 

Acórdão 623/2021-Plenário

Tema: Declaração de Inidoneidade e empresas integrantes de mesmo grupo econômico.

Objeto: Representação formulada para apurar possíveis irregularidades na condução de pregão eletrônico para a aquisição de tratores, tendo em vista a ocorrência de fraude consistente no uso indevido dos benefícios previstos na LC 123/2006,que garante tratamento favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte (ME/EPP) – como realização de procedimento licitatório exclusivo, margem de preferência para contratações, autorização de subcontratação de ME/EPP para partes de objeto contratado e simplificação da etapa de habilitação – por microempresas e empresas de pequeno porte que compunham grupo econômico cujo faturamento global supera os limites para enquadramento como ME ou EPP.

Resultado: O TCU entendeu que a pessoa jurídica objeto da apuração se beneficiou da fictícia condição de microempresa para favorecer os interesses do grupo econômico a que pertence, cujo faturamento global supera os limites para enquadramento como Microempresa (ME) ou Empresa de Pequeno Porte (EPP).

Dessa forma, mesmo não se identificando a prática de conluio propriamente dito, o grupo econômico poderia ser considerado, ainda que indiretamente, o vencedor do certame, pois as receitas auferidas por quaisquer empresas pertencentes a determinado grupo econômico aproveitam às demais.

O TCU aplicou a sanção de declaração de inidoneidade (art. 46 da Lei 8.443/1992) à empresa que participou da licitação na condição de microempresa ou empresa de pequeno porte, embora fosse coligada ou integrante de fato de grupo econômico de empresa de maior porte. O Tribunal de Contas entendeu que, ainda que não houvesse coincidência de sócios, a soma de fatores indicando a formação de grupo econômico proporcionou à licitante o usufruto indireto dos benefícios previstos na LC 123/2006, destinados a microempresas e empresas de pequeno porte.

Relator: Ministro Bruno Dantas

Data: 24/03/2021


Acórdão 715/2021 Plenário

Tema: Ausência de exigência da comprovação da qualificação técnica e econômico-financeira das licitantes e abusividade de multa por inadimplemento total ou parcial.

Objeto: Representação, com pedido de medida cautelar, sobre possíveis irregularidades em licitação para contratação de empresa especializada na prestação de serviços de administração e gerenciamento de abastecimento de combustíveis e outros serviços em decorrência da ausência da exigência da comprovação da qualificação técnica e econômico-financeira no Edital, bem como estipulação de multa por inadimplemento em patamar superior a 10%.

Resultado: Quanto à irregularidade do Pregão Eletrônico por ausência da exigência de comprovação das qualificações técnica e econômico-financeira completas, o TCU entendeu que o Edital para contratação de empresa especializada não observou o art. 27 da Lei de Licitações, o qual estabelece o rol de documentos a serem exigidos dos licitantes para fins de habilitação. Entretanto, como inexistiu prejuízo à Administração, entendeu o Tribunal ser medida suficiente a expedição de ciência preventiva à Justiça Federal, não havendo que se cogitar de anulação do certame. Já no que tange à abusividade da previsão de multa de 20% sobre parcela inadimplida do contrato, o TCU afastou a alegação da parte autora de que seria aplicável o limite de 10% previsto no art. 9º da Lei da Usura (Decreto 22.626/1933), uma vez que esse dispositivo não se aplica aos contratos administrativos. Isso, porque, conforme Acórdão 4069/2020-TCU-Plenário, nos contratos administrativos, o limite para estipulação de multa é o valor da obrigação principal, como dispõe o Código Civil em seu art. 412, aplicado supletivamente às contratações públicas por força do art. 54, caput, da Lei 8.666/1993. Assim, foi julgada parcialmente procedente a representação apenas quanto à ausência de requisitos de habilitação técnica e econômico-financeira por parte da vencedora do certame, indeferido o pedido de medida cautelar.

Relator: Ministro Raimundo Carreiro

Data: 31/03/2021


Acórdão 724/2021 Plenário

Tema: Responsabilidade do agente público pela prática de ato irregular respaldado em pareceres técnicos ou jurídicos.

Objeto: Denúncia acerca de possíveis irregularidades cometidas por ex-servidor na execução do contrato de construção do campus de Taguatinga Norte do Instituto Federal de Educação, Ciência e Tecnologia de Brasília, consubstanciadas nas seguintes exigências: obrigatoriedade de vistoria ao local da obra por representante legal da empresa qualificado como engenheiro ou arquiteto; ii) necessidade de apresentação de atestado de responsabilidade técnica para itens de pouca relevância ou baixo valor significativo perante o valor total da obra; e iii) exigência, sem justificativa no processo licitatório, de que as empresas, cujo balanço cadastrado no Sicaf apresentassem resultado igual ou menor do que um em qualquer dos índices de Liquidez Geral, Solvência Geral e Liquidez Corrente, deveriam comprovar, como exigência para sua habilitação, possuir capital social registrado e totalmente integralizado igual ou superior a 10% do valor estimado para a licitação.

Resultado: Em que pese as justificativas apresentadas, de que o processo licitatório da concorrência teria tido respaldo em pareceres técnicos ou jurídicos, o TCU entendeu que tais pareceres não vinculam os gestores, os quais têm a obrigação de analisar a correção do conteúdo dos documentos. Para o Tribunal, o fato de, no caso, haver parecer jurídico que não indicou os itens como passíveis de restringir a competitividade do certame somente deve ser considerado como circunstância atenuante na dosimetria da pena, não sendo suficiente para afastar a responsabilidade do agente público pela prática de ato irregular. Assim, tendo o servidor, na condição de membro da Comissão Especial de Licitação e fiscal substituto da execução do contrato de construção, atestado medição na qual se constatou superfaturamento de R$ 1,5 milhão, já restituídos aos cofres públicos, estipulou-se a multa de R$ 30.000,00 como sanção a essa questão, com fundamento no art. 58, III[1] da Lei 8443/92.

Relator: Ministro Bruno Dantas

Data: 31/03/2021

[1] Art. 58. O Tribunal poderá aplicar multa de Cr$ 42.000.000,00 (quarenta e dois milhões de cruzeiros), ou valor equivalente em outra moeda que venha a ser adotada como moeda nacional, aos responsáveis por: III - ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao Erário;


Acórdão 736/2021 Plenário

Tema: Obrigação de comprovação dos serviços prestados por empresa contratada.

Objeto: Recursos de reconsideração contra acórdão que julgou irregulares as contas dos recorrentes, com imputação de débito, multas e sanção de inidoneidade, em decorrência da falta de comprovação da execução física e financeira de convênio para a realização do projeto "Exposição de Pernambuco no Rio de Janeiro".

Resultado: O TCU entendeu que embora uma empresa contratada para executar objeto de convênio não tenha obrigação de prestar contas, tal fato não é suficiente para dispensá-la da necessidade de comprovação dos serviços prestados, conforme decidido pelo TCU no Acórdão 1927/2019-TCU-Plenário. Ademais, manteve o decidido pelo acórdão recorrido quanto à ocorrência de conluio entre as empresas consultadas na cotação de preços. Assim, tendo em vista que a contratada não comprovou a execução física do contrato, o Tribunal negou provimento ao recurso de reconsideração interposto pela contratada, com a manutenção do julgamento de irregularidade das contas, com condenação em débito e aplicação das sanções de multa e inidoneidade para participar de licitações e contratar com a Administração.

Relator: Relator Ministro-Substituto Marcos Bemquerer

Data: 31/03/2021


Acórdão 741/2021

Tema: Prescrição da pretensão punitiva e/ou ressarcimento ao erário

Objeto: Recursos de reconsideração interpostos contra acórdão que julgou irregulares as contas dos recorrentes e os condenou ao pagamento de débito em razão de irregularidades observadas em contrato que tinha por objeto a execução de serviços de recuperação estrutural do Píer 1 do Terminal Petroquímico de Miramar, sob a alegação de prescrição em decorrência de mudança de entendimento do STF, que seria aplicável ao processo de tomada de contas especial.

Resultado: O TCU entendeu que, apesar da decisão do STF no âmbito do RE 636.886-AL, no sentido de ser prescritível a pretensão de ressarcimento ao erário, a questão ainda não está pacificada na Corte de Contas tampouco no próprio Supremo, no qual ainda estaria pendente de apreciação os embargos opostos pela AGU. Assim, “Diante de todas as dúvidas ainda existentes sobre a extensão da decisão proferida no RE 636.886 e da aparente indefinição do STF sobre o prazo prescricional incidente sobre os processos de controle externo”, optou a Relatora “por aplicar ao caso em exame os entendimentos jurisprudenciais do TCU e do próprio STF, ainda vigentes, que reconhecem a imprescritibilidade dos débitos apurados pelo TCU.". Ademais, quanto à pretensão de sobrestamento do feito até a decisão definitiva do RE 636.886, a Corte de Contas considerou o não cabimento, uma vez que o art. 1.035, § 5º[2] do Código Civil não alcançaria os processos em trâmite perante o Tribunal de Contas.

Relatora: Ministra Ana Arraes

Voto vencedor: Ministro Benjamin Zymler

Data: 31/03/2021


[2] § 5º Reconhecida a repercussão geral, o relator no Supremo Tribunal Federal determinará a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a questão e tramitem no território nacional.




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