Ilegalidade na obtenção de provas por meio de aparelhos eletrônicos sem devida autorização judicial

Em julgamento do HC n. 168.052/SP, de Relatoria do Min. Gilmar Mendes, finalizado no dia 19.10.2020, a Segunda Turma do STF determinou que a obtenção de provas de WhatsApp sem a devida autorização judicial é ilegal, pois atinge a intimidade, a vida privada e o direito à não incriminação, direitos fundamentais basilares da Constituição Federal de 1988.


A impetração teve como escopo a reforma do acórdão da Quinta Turma do STJ, nos autos do AgRg no Agravo em Recurso Especial 1.235.415/SP, sustentando que o processo estaria eivado de nulidades, porquanto agentes policiais acessaram, sem autorização judicial, o celular do Paciente. Segundo a tese defensiva, os agentes policiais, em posse do aparelho eletrônico, tomaram ciência das conversas havidas no aplicativo WhatsApp do Paciente, as quais relatavam a sua hipotética prática do delito de tráfico de drogas.


Com isso, motivados pelo conteúdo ilegalmente obtido, ingressaram em seu domicílio, encontrando arma e drogas, o que deu início à persecução penal, com a posterior condenação em primeira instância, mantida pelo Tribunal de Justiça de São Paulo e pelo STJ.


Nesse sentido, no âmbito do julgamento do HC n. 168.052/SP, o Ministro Relator apontou que tais medidas persecutórias devem obrigatoriamente passar por crivo do Judiciário, para que sejam analisados e registrados os fundamentos que poderiam, em tese, afastar os direitos fundamentais dos investigados. Assim, somente com esse procedimento em específico, poderia ser demonstrada a necessidade, adequação e proporcionalidade deste pleito procedimental de quebra de sigilo.


Com isso em vista, a Segunda Turma do STF assentou “(...) ser possível o acesso aos dados contidos em aparelhos celulares, uma vez que não há uma norma absoluta de proibição da visualização do seu conteúdo. Não obstante, a proteção à intimidade e à vida privada contida no art. 5º, X, da CF/88, e a exigência da observância ao princípio da proporcionalidade nas intervenções estatais nesses direitos (...) para que o acesso seja condicionado à prévia decisão judicial”.


Nesta senda, foram declaradas ilícitas todas as provas obtidas a partir de acesso indevido das mensagens de WhatsApp do Paciente e, consequentemente, do também indevido ingresso em sua residência.


Votaram pela concessão, seguindo o Ministro Relator Gilmar Mendes, os Ministros Celso de Mello e Ricardo Lewandowski. O voto divergente foi proferido pela Ministra Carmén Lúcia, acompanhado pelo Ministro Edson Fachin.


Portanto, do conteúdo exposto, conclui-se que:


i) A Segunda Turma do STF determinou que a obtenção de provas de WhatsApp sem a

devida autorização judicial é ilegal.


ii) Tais medidas persecutórias devem obrigatoriamente passar por apreciação judicial,

para que sejam analisados e registrados os fundamentos necessários para afastar

temporariamente os direitos dos investigados.


iii) Somente com o crivo do Judiciário, poderia ser demonstrada a necessidade, adequação

e proporcionalidade da obtenção de prova por meio da quebra de sigilo de aparelhos

eletrônicos.

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